Их можно и нужно судить, но с соблюдением судебных гарантий. Если они подпадают под критерии наёмников (в МП есть определённые критерии - http://www.un.org/ru/documents/decl_conv/conventions/mercen.shtml тут, чтобы отличить от добровольца важны критерии ст.1.1.в. и 1.2.в ), то их можно судить, и как наёмников, даже если они ничего не успели сделать.